quarta-feira, 5 de janeiro de 2011

A Terceirização da Avaliação Física e a Redução de Demandas Judiciais





Com experiência profissional na assessoria jurídica a Academias verificamos que a contratação de empresas terceirizadas para realizar as Avaliações Físicas no estabelecimento reduz consideravelmente as demandas judiciais. Isso porque uma Avaliação Física completa detecta problemas de saúde, muitas vezes imperceptíveis a outro profissional, que auxiliados a um treinamento mal orientado, podem ocasionar lesões físicas ao aluno e, consequentemente, a responsabilidade da Academia.


Para evitar problemas decorrentes da ausência de informações necessárias e o monitoramento físico competente dos alunos pelos instrutores, necessário que sejam tomadas medidas simples, mas eficazes, tais como, elaboração de um contrato de prestação de serviços entre Academia e Aluno, declaração de informações médicas relevantes devidamente assinado pelo Aluno, Laudo de Avaliação Física detalhado emitido pela empresa contratada, Treinamento adequado do instrutor que acompanhará o Aluno.


 
Há que se esclarecer que a elaboração de um Contrato de Prestação de Serviços entre a Academia e o Aluno é necessária para fixação de responsabilidades, principalmente, quanto as informações médicas prestadas pelo mesmo. Uma vez omitida informações imprescindíveis para assegurar uma atividade física sem danos ou lesões, não há que se falar em responsabilidade da Academia, enquanto pessoa jurídica, e de seus instrutores. Estipular, em cláusula contratual, que o Aluno se responsabiliza por prestar todas as informações médicas necessárias quando da realização da Avaliação Física, implica em sua exclusiva responsabilidade por eventuais danos decorrentes da ausência de informações.


A Avaliação Física, quando realizada por empresa especializada e profissionais capacitados, através da Anamnese detalhada com informações imprescindíveis para configuração do histórico de doenças do próprio Aluno e familiares se torna capaz de detectar riscos cardíacos, respiratórios, pressão arterial, obesidade, sedentarismo, dependência química, teste de esforço e aptidão para a atividade física. A elaboração do Laudo de Avaliação Física com o detalhamento dos testes realizados e os resultados, a necessidade de avaliação ou exame médico específico, orientações adequadas da melhor atividade física a ser administrada no Aluno, reduz consideravelmente a possibilidade de ocorrência de danos e lesões físicas e, consequentemente, a responsabilização da Academia e seus instrutores por eventuais prejuízos materiais e morais ao Aluno.


O instrutor, enquanto orientador do programa de treinamento e execução dos exercícios físicos realizados pelo Aluno, deve ser treinado para analisar as possibilidades e informações prestadas pelo Avaliador, bem como, os resultados obtidos com a Avaliação Física. Por isso, a graduação em Educação Física e a constante atualização profissional são imprescindíveis para evitar erros grotescos que, em caso de demandas judiciais, o desconhecimento técnico do profissional oferecido pela Academia causa a imediata responsabilidade desta.


Por isso, a terceirização de serviços no ambiente de uma Academia é necessária no auxílio da gestão de seus negócios a fim de prevenir litígios ou, apenas, para melhor adequação jurídica de seus interesses, manter a saúde da empresa, sua imagem e finanças além dos próprios sócios, diretores e colaboradores.


domingo, 2 de janeiro de 2011

A Recuperação Judicial nas Micro e Pequenas Empresas

A legislação atinente a Recuperação Judicial, conhecida como Nova Lei de Falências (Lei nº 11.101/2005), em adequação aos paradigmas sociais e baseado nos princípios constitucionais, valorizou a função social das empresas e a reintegração destas ao mercado, em especial as micro e pequenas empresas, consoante estabelecido nos artigos 47 e 75 do referido diploma legal.

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa.

A recuperação judicial, em substituição à concordata, torna possível evitar a falência. Neste aspecto, a empresa devedora apresenta ao Judiciário um Plano de Recuperação, que deverá conter um diagnóstico da situação financeira da empresa e sua proposta para a renegociação das dívidas, inclusive as trabalhistas e tributárias. O referido Plano de Recuperação será apreciado por uma Assembléia Geral de Credores, que poderá aprová-la ou rejeitá-la.

Se aprovada, por 180 (cento e oitenta) dias ficam suspensas todas as execuções de créditos, exceto os devidos ao Fisco. De toda sorte, a apreciação judicial é necessária e será homologada, caso contrário, será iniciado o processo de Falência. Neste período de 180 dias é vedado à empresa aumentar gastos, despesas ou contratar empregados, exceto se houver concordância do juiz, ouvidos os credores. No caso de micro e pequenas empresas os débitos existentes serão pagos em 36 (trinta e seis) meses, sendo a primeira parcela paga em 180 (cento e oitenta) dias após a apresentação do Plano de Recuperação.

Com a nova lei altera-se a ordem de prioridade dos credores, antes concedida aos créditos de natureza trabalhista e fiscal e, atualmente, aos créditos com garantia real (dívidas bancárias), após, aos créditos trabalhistas limitados ao valor equivalente a 150 (cento e cinqüenta) salários mínimos. Sendo que, para o pagamento das dívidas, a empresa poderá ter seus bens vendidos sem a necessidade de composição do quadro geral dos credores.

Uma das inovações trazidas pela legislação foi a possibilidade de parcelamento da dívida pelas Micro Empresa e Empresa de Pequeno Porte em até 36 parcelas mensais e sucessivas, acrescidas de juros limitados a 12% ao ano, vencendo-se a primeira em 180 dias após o pedido de recuperação, conforme mencionado anteriormente.

A maior proteção às micro e pequenas empresas é atribuída ao seu importante papel na produção de bens e serviços e na circulação de mercadorias, o que contribui para a redução da taxa de desemprego do país, sendo uma fonte relevante na arrecadação de tributos. Por outro lado, estas são as maiores afetadas pelas crises setoriais e conjunturais, justamente pela reduzida capacidade econômica.

A nova Lei de Falência tratou da Recuperação Judicial de Micro e Pequenas empresas em seção específica, estabelecido nos artigos 70 a 72, o que, em determinados aspectos, apresentam pontos positivos e negativos, pois, quanto a importância e das peculiaridades de tais entes, não houve desburocratização, celeridade ou redução da onerosidade para a recuperação judicial das empresas mencionadas.

Seção V
Do Plano de Recuperação Judicial para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte
Art. 70. As pessoas de que trata o art. 1o desta Lei e que se incluam nos conceitos de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da legislação vigente, sujeitam-se às normas deste Capítulo.
§ 1o As microempresas e as empresas de pequeno porte, conforme definidas em lei, poderão apresentar plano especial de recuperação judicial, desde que afirmem sua intenção de fazê-lo na petição inicial de que trata o art. 51 desta Lei.
§ 2o Os credores não atingidos pelo plano especial não terão seus créditos habilitados na recuperação judicial.
Art. 71. O plano especial de recuperação judicial será apresentado no prazo previsto no art. 53 desta Lei e limitar-se á às seguintes condições:
I – abrangerá exclusivamente os créditos quirografários, excetuados os decorrentes de repasse de recursos oficiais e os previstos nos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei;
II – preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a. (doze por cento ao ano);
III – preverá o pagamento da 1a (primeira) parcela no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da distribuição do pedido de recuperação judicial;
IV – estabelecerá a necessidade de autorização do juiz, após ouvido o administrador judicial e o Comitê de Credores, para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados.
Parágrafo único. O pedido de recuperação judicial com base em plano especial não acarreta a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano.
Art. 72. Caso o devedor de que trata o art. 70 desta Lei opte pelo pedido de recuperação judicial com base no plano especial disciplinado nesta Seção, não será convocada assembléia-geral de credores para deliberar sobre o plano, e o juiz concederá a recuperação judicial se atendidas as demais exigências desta Lei.
Parágrafo único. O juiz também julgará improcedente o pedido de recuperação judicial e decretará a falência do devedor se houver objeções, nos termos do art. 55 desta Lei, de credores titulares de mais da metade dos créditos descritos no inciso I do caput do art. 71 desta Lei.


Dentre as alterações efetuadas com a vigência da lei em questão foi a inclusão apenas dos créditos quirografários (créditos representados por títulos comerciais sem garantias), sendo que, caso a maioria dos credores quirografários discordem do plano de recuperação, a decretação imediata da falência da empresa.

Assim, em tendo as micro e pequenas empresas tratamento diferenciado, não são beneficiadas com a recuperação ordinária. Ou seja, não podem se beneficiar da suspensão, por cento e oitenta (180) dias, do exercício do direito pelos credores (representados por títulos comerciais com garantias), o que possibilita, a estes, a execução imediata das garantias contratuais que pode, na maioria dos casos, inviabilizar a continuação das suas atividades.

Evidentemente, embora tenha a nova lei procedido com diversas alterações substanciais para impedir a falência das empresas, está possibilidade não está de todo eliminada. Neste aspecto, a falência poderá ser requerida pelo próprio devedor; pelo credor; em decorrência de decisão que, por qualquer motivo, julgue improcedente o pedido de recuperação judicial; pela não-aprovação do plano de recuperação judicial; pela conversão de um processo de recuperação judicial em Falência, quando uma obrigação essencial do empresário for descumprida. Destaca-se que para requerer o pedido de Falência será exigido, no mínimo, crédito equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos.

Um levantamento apontado pelo Serasa Experian (Folha de São Paulo, Caderno Classificados Negócios, de 19 de dezembro de 2010) demonstra que a participação das Micro e Pequenas Empresas em pedidos e decretos de falência caíram desde o início da vigência da Nova Lei de Falências em 2005, de 86,5% para 63%, bem como as execuções de falências que caiu de 95,1% para 89,5%. Um dos motivos para a considerável queda nos pedidos, decretos e execuções de falências se dá em razão da Recuperação Judicial mencionada no presente artigo, pelos motivos já citados.

Um Projeto de Lei (PLP nº 591/2010) que tramita na Câmara dos Deputados prevê a alteração da Lei de Falências para Micro e Pequenas Empresas, para limitar do valor das parcelas renegociadas de dívidas tributárias ao patamar de 0,3% do faturamento bruto, bem como, alterar a ordem de credores para que as Micro e Pequenas Empresas fiquem atrás apenas dos créditos trabalhistas. Alterações que, se implantadas, auxiliarão, em muito, na reestruturação desse grupo de empresas.

Neste aspecto, a nova Lei de Falências, embora recente, ainda é deficiente para as micro e pequenas empresas em operação, pois, passa a ser um fator inibidor da abertura de novas empresas dessas duas categorias, em razão da dificuldade que terão novos empreendedores ao planejar as suas atividades e avaliar os riscos envolvidos. Por isso, a necessidade de atuação do Poder Judiciário na interpretação dos
dispositivos que regulam o plano diferenciado de recuperação judicial das micro e pequenas empresas, visando dar plena eficácia aos princípios contidos na Constituição Federal.