ARBITRAGEM NO DESPORTO

O conceito de arbitragem jurídica desportiva é praticamente o mesmo conceito apresentado para qualquer tipo de arbitragem jurídica e compreende como método alternativo de solução de conflitos, que opera através da heterocomposição de interesses conflitantes acerca de direitos patrimoniais disponíveis, mediante a atuação do árbitro-juiz. E, por isso, a sentença arbitral pode ser considerada um ato de imposição, mesmo que sua autoridade tenha sido conferida pelas próprias partes, devidamente reconhecida pelo Estado, através da lei.

E, como considerada pela maioria doutrinaria, é um instrumento de pacificação social, enquanto movimento de acesso à justiça, cuja finalidade é a de se obter uma tutela mais efetiva dos direitos. No mais, alguns princípios constitucionais são consagrados ao instituto e devem ser observados para a validade da arbitragem: Principio da Imparcialidade dos Árbitros; Principio do contraditório e igualdade das partes e o Principio da Livre Convicção do Árbitro.

Uma breve analise quanto ao reconhecimento e aplicabilidade do instituto da arbitragem no Brasil, e, dentre as diversas alterações legislativas observadas, temos que, atualmente a vigência da Lei nº. 9.307/96. E, embora tenha sido a arbitragem reconhecida pela cultura jurídica, sua aplicabilidade ainda é muito restrita em âmbito nacional e, de acordo com as palavras de Joel Dias Figueira Júnior, tal assertiva ocorre pelas seguintes razões :

“A justificativa histórica para o fenômeno da ausência de efetiva utilização e conseqüente falta de utilização do instituto no Brasil pode ser apontada, principalmente, como sendo os entraves criados pelas respectivas legislações, sempre hábeis a desencorajar o pretenso interessado em solucionar seus conflitos através da arbitragem, a ponto de fazê-lo terminar por escolher a burocrática, lenta e dispendiosa justiça estatizante.” (Arbitragem, Jurisdição e Execução. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1999, p.96).

Considera, ainda, Joel D. F. Júnior que:

“Outro aspecto desfavorável à utilização da arbitragem no sistema do Código de Processo Civil era a ineficácia obrigacional da observância da cláusula compromissória, porquanto, em que pese fosse estipulada entre as partes contratantes, não assumia qualquer feição impositiva, tendo em vista que havia um distanciamento abismal entre o compromisso arbitral a instituir o regime da arbitragem e a cláusula em si mesma” (pg.97)

Assim, a Lei 9.307/96, inspirada em normativas internacionais, oferece condições jurídicas satisfatórias para o crescimento do instituto da arbitragem em território nacional. Com efeito, tais particularidades trazidas pela Lei da Arbitragem tornaram possível que se recorresse a uma justiça adequada, com segurança jurídica e dentro dos limites legais. E, de fato, o direito desportivo encontra guarida em uma jurisdição especializada tal como a arbitral, como se nota da experiência do Tribunal Arbitral do Esporte.

A Nova Ordem Jus-Desportiva Brasileira, consagrada pelo artigo 217 da nossa Carta Magna, estabelece a autonomia desportiva quanto a sua organização e funcionamento, além de reforçar a liberdade associativa, bem como a autonormatização de entidades desportivas nacionais e internacionais. Isso, por si só, consagra a possibilidade de flexibilização no mecanismo funcional das entidades desportivas. Sendo assim, embora tenha sido estabelecida a autonomia desportiva, esta não diz respeito a absoluta desvinculação jurídica, conforme entendimento manifestado pelo STF, em julgamento da ADI 3.045-1.

No mais, a nossa Carta Magna, além de assegurar a autonomia desportiva, reconheceu a Justiça desportiva como instância competente para julgar matéria disciplinar e relativa às competições desportivas. No mais, a Constituição Federal não exclui a atuação do Poder Judiciário em questões relacionadas ao Desporto Nacional, mas sinaliza, como condição de admissibilidade da intervenção do judiciário, o esgotamento das instâncias da Justiça Desportiva.

Assim, devemos considerar a distinção oferecida por Paulo Marcos Schmitt:

“A arbitragem e a justiça desportiva são meios alternativos de solução de conflitos de interesse. De um lado, a arbitragem é opcional para as partes, que poderão (i) abdicar do Judiciário e definir a solução de seus conflitos por árbitros privados ou (ii) submeter-se à atividade jurisdicional do Estado. De outro, a justiça desportiva é, em regra, pressuposto a ser esgotado antes que a parte mova o Poder Judiciário, composta de forma paritária pelos entes participantes da atividade desportiva.  Resguardadas as  distinções, arbitragem e justiça desportiva não têm poder para executar diretamente suas decisões, porque a força executiva, o monopólio do exercício da força, permanece inerente ao Estado.” (Justiça Desportiva. Organização e Competência. A Procuradoria de Justiça Desportiva. Medidas Disciplinares em Espécie.Os Procedimento de 1ª e 2ª Instância. As Medidas Especiais e Urgentes. Curso de Direito Desportivo Sistêmico. São Paulo : Quartier Latim, 2007, pg.379).

Nosso ordenamento jurídico oferece condições legais para que a arbitragem se desenvolvesse, vez que conferiu eficácia executiva à convenção de arbitragem e equiparou a sentença arbitral à proferida pelo Poder Judiciário, qualificando-a como título executivo judicial, ao mesmo tempo em que, eliminando a necessidade de dupla homologação, reconheceu tal atributo também às sentenças arbitrais estrangeiras.

Vimos, portanto, que a arbitragem é forma adequada de dirimir demandas jus-desportivas, e,por isso, necessária a atuação de uma justiça especializada tal qual a arbitral, capaz de adaptar-se às necessidades da prática desportiva. Assim como a instituição da Justiça Desportiva é reconhecida pelo nosso ordenamento jurídico quando lhe atribui competência para dirimir ações relativas à disciplina e competições desportivas, a teor do art.217, §1º, da CF/88.

DE QUEM É A RESPONSABILIDADE?

O falecimento do atleta de MMA Leandro Caetano “Feijão” demonstra que a inexistência de regulamentação do esporte pode apresentar conseqüências irreparáveis.

http://sportv.globo.com/site/combate/noticia/2013/09/lutador-de-mma-morre-pouco-antes-de-pesagem-do-shooto-43.html

Estamos presenciando algumas conseqüências irreparáveis em relação ao esporte de Artes Marciais Mistas que, atualmente, não possui no Brasil qualquer regulamentação. Vimos que o esporte de Artes Marciais Mistas, o MMA (Mixed Martial Arts), está muito atrás em relação a regulamentação internacional existente em outros países, no qual a integridade física do atleta sempre foi uma prioridade. No Brasil essa questão é abordada em sua totalidade apenas na modalidade esportiva do Futebol. É com pesar que chegamos a conclusão de que apenas o Futebol tem seus louros em nosso território nacional, embora nosso Poder Público muito embolsa nos eventos de MMA.

De qualquer forma, estamos aqui para esclarecer as responsabilidades sobre o falecimento de um atleta desta modalidade esportiva, é claro, levando em conta as respectivas abordagens. Por isso, pretendemos realizar um paralelo com a legislação do Futebol e o que poderia ser aplicado ao presente caso. Não estamos aqui para determinar culpa, mas esclarecer o que pode ser abordado a este caso e quais as peculiaridades em relação ao esporte de artes marciais mistas.

Embora muito se fale em relação a perda de peso do atleta muito se especula quanto a causa do falecimento, já que outros fatores devem ser considerados para determinação de culpa, tais como, uso de substâncias ilícitas (diuréticos, anabolizantes, etc.), existência de fatores históricos no quadro clínico (problemas cardíacos, existência de aneurismas, etc). Todavia, temos que os envolvidos na preparação do Atleta podem sim, de acordo com as devidas observações, ser responsabilizados pelo que ocorreu. 

Dentre eles, temos as academias onde o mesmo realizava os treinos, os treinadores e a família que podem conhecer qualquer problema pré existente, a Empresa que realizou o evento, pela falta de exigência de exames médicos necessários para verificar a saúde do atleta, possíveis fornecedores de substancias dopantes que melhoram o desempenho do atleta, enfim, muitas são as possibilidades, inclusive, a responsabilidade do próprio atleta que possa ter tido conhecimento de eventual problema de saúde pré-existente e mesmo assim passou por medidas de perda de peso sem o devido acompanhamento.

A Lei Pelé estabelece que no artigo 2°, inciso XI que um dos princípios que regulam o esporte é o da “segurança, propiciado ao praticante de qualquer modalidade desportiva, quanto a sua integridade física, mental ou sensorial” . Alguns dispositivos da Lei Pelé são amplamente aplicados ao futebol profissional e, embora facultativamente utilizados em outras modalidades esportivas, não são observados no esporte de Artes Marciais Mistas, como por exemplo, a contratação de seguro de acidentes pessoais (artigo 45). Outras questões são abordadas na legislação desportiva, tais como a responsabilidade dos treinadores e dirigentes, juntamente com o atleta, a respeito do doping. 

Podemos analisar o caso do jogador Sérgio de Oliveira Silva, o Serginho, do Clube São Caetano que sofreu um mal súbito em campo e, após ser atendido, foi constatado o óbito. Muito se especulou quanto ao falecimento já que o jogador tinha realizado exames médicos anteriores ao evento onde foi constatada doença cardíaca que o impedia de jogar, com conhecimento, inclusive, dos dirigentes do clube em que atuava.     

Enfim, embora nossa legislação seja muito falha quanto a regulamentação de responsabilidades na espera desportiva, a legislação internacional é um pouco mais evoluída. O que nos leva a consagração da necessidade de regulamentação do esporte de Artes Marciais Mistas. E sobre isso venho tecendo considerações há um tempo, até porque, temos que considerar as inúmeras entidades relacionadas ao MMA que não são fiscalizadas e não apresentam uma equipe capaz de exercer um apoio técnico aos atletas profissionais de MMA. A questão, portanto, é social. A grande maioria dos atletas de MMA não tem condições de realizar um acompanhamento médico com profissionais a exemplo do que é verificado com atletas de elite. Vale dizer, portanto, que as entidades ligadas ao esporte de Artes Marciais Mistas regulamentem tais questões para que os eventos realizados sob seu prisma proporcionem maior segurança ao atleta.

Entidades de Prática Desportiva

Transição Importante: De Associação à Clube Empresa

Fonte:

http://blogdejj.esporteblog.com.br/96523/O-CLUBE-EMPRESA/

Sabemos que a grande maioria das Entidades de Prática Desportiva estão organizadas na forma de Associação que, conforme legislação aplicável, tem como requisito essencial a finalidade não econômica. Sobretudo, este é o requisito que difere as Associações das Sociedades, bem como, do próprio exercício da atividade econômica pela figura do empresário.

Neste aspecto, as Entidades de Prática Desportiva enquanto exercerem “a exploração e a gestão do desporto profissional” e, portanto, “constituírem o exercício da atividade econômica” (artigo 2º, Parágrafo único da Lei Pelé), são, juridicamente, equiparadas à Sociedade (artigo 27 da Lei Pelé).

Com efeito, as Entidades de Prática Desportiva e a mercantilização do desporto profissional provocaram a alteração do status de Associação para o de Clube Empresa o que, de fato, aumentou a carga tributária e trouxe investimento em seu capital social.

As Entidades de Prática Desportiva enquanto organizadas na forma de sociedade empresarial, cuja finalidade engloba a prática de esporte de rendimento, permitiram maior alavancagem financeira com o interesse de investidores estrangeiros, o que permite maior capitalização, além do interesse dos consumidores na participação acionária de seus clubes, motivos suficientes para impulsionar o desenvolvimento dessas entidades.

Tais benefícios são visíveis em Entidades de Prática Desportiva de “grande porte”, ou seja, os grandes clubes, aqueles que possuem grande visibilidade nacional e internacional, já que os atletas integrantes são renomados e mundialmente conhecidos. No entanto, as pequenas Entidades de Prática Desportiva não se torna viável a transição de sociedade sem fins lucrativos para sociedades empresárias, já que, embora legalmente enquadradas como tal, financeiramente tal transição não é bem quista pelos dirigentes, que, conforme artigo 19 do Estatuto do Torcedor, respondem objetivamente com seus bens por eventuais prejuízos causados a terceiros.

Portanto, embora na prática visualizamos a imensa maioria das Entidades de Prática Desportiva atendo-se a forma de associação, e, ainda, enquanto não houver incentivos tributários para a migração à forma de sociedade empresária, temos que a transformação das Entidades de Prática Desportiva em Clube Empresa se faz necessária e imprescindível para o crescimento do desporto profissional, a moralização e transparência da gestão esportiva, a proximidade do setor privado com a atividade desportiva, nos moldes do que vem sendo aplicado pela legislação desportiva internacional.

 

Ambush Marketing ou Marketing de Emboscada

Ambush marketing ou Marketing de Emboscada pode ser definido como uma estratégia de comunicação elaborada e agressiva que permite a associação de uma Marca/Produto/Empresa a um evento esportivo, sem que haja vinculo contratual com os Organizadores destes eventos, e que causa no público uma percepção equivocada da realidade. Temos que a Macmillan English Dictionary define marketing de emboscada, como “uma estratégia de marketing em que uma marca concorrente conecta -se com um grande evento esportivo, sem pagar taxa de patrocínio”.

De acordo com J. Thomas McCarthy o marketing de emboscada é um tipo de marketing de uma empresa que não é patrocinadora oficial do evento, mas que coloca anúncios usando o evento, para induzir os clientes a prestar atenção à publicidade. Temos, portanto, que o Ambuch Marketing é “a tentativa de uma empresa para capitalizar a boa vontade, reputação e popularidade de um evento particular através da criação de uma associação com ele, sem a autorização ou consentimento do necessário partes” de acordo com Lori L. Bean.

Feitas tais considerações temos que embora inexista a presença de contrato de patrocínio entre a empresa causadora da emboscada com os Organizadores do evento esportivo, estas se beneficiam, direta ou indiretamente, da credibilidade das empresas patrocinadoras.

No entanto, tal realização é legal, ou seja, não temos, atualmente, legislação que condene a prática de marketing de emboscada, o que, de fato, gera aquecimento do mercado esportivo, já que, cabe a empresa patrocinadora oficial do evento utilizar de todas as medidas publicitárias de forma a impedir a atuação da concorrência. Neste sentido, alguns impactos são observados pela realização do marketing de emboscada, tais como:

·        Aumento do custo de patrocínios, já que o patrocinador objetiva o retorno sobre o investimento, o que gera a necessidade de estabelecer cláusulas típicas dos contratos de patrocínio, a exemplo, da Cláusula de Exclusividade. Cumpre ressaltar que o patrocínio esportivo é uma das principais fontes de receita para os organizadores do evento, e, portanto, a perda de valor do patrocínio afeta diretamente a solidez financeira.

·        Transgressão dos direitos de propriedade intelectual: Neste caso, mesmo que não haja referência direta aos direitos de propriedade intelectual, atualmente protegidos pela legislação, a atuação de empresas praticantes do marketing de emboscada geram a  transgressão nos efeitos desses direitos, já que objetiva capitalizar o ágio adquirido de um evento.

·        Limitação à liberdade de expressão: Os patrocinadores oficiais objetivam a necessidade de regulamentos específicos (e/ou leis) para garantir os direitos exclusivos e limitar a liberdade de expressão de visitantes para eventos.

Diversas são as formas de emboscada nos eventos esportivos, por isso, teremos de tecer algumas dessas formas, bem como, atribuir exemplos para melhor compreensão:

·        Emboscada "por associação": É aquela em que há divulgação de marcas, produtos ou serviços, com o fim de alcançar vantagem econômica ou publicitária, por meio de associação direta ou indireta com os Eventos ou Símbolos Oficiais, sem autorização do Organizador do Evento Esportivo, induzindo terceiros a acreditar que tais marcas, produtos ou serviços são aprovados, autorizados ou endossados pelos Organizadores do Evento. Portanto, se refere ao uso de imagens ou terminologia não está protegido por leis de propriedade intelectual, para criar a ilusão de que uma organização tem links para um evento esportivo ou propriedade.

O Marketing de Emboscada por Associação pode ser Direto ou Indireto. No primeiro caso, há utilização de propriedade intelectual da empresa patrocinadora, legalmente condenada. O segundo caso, é aquela em que não há uso direto de propriedade intelecutal da empresa patrocinadora do evento. Temos como exemplo:

 

No dia 27 de julho de 2012, data da abertura oficial dos Jogos Olímpicos de Londres, Anderson Silva usou o seu perfil no Twitter para divulgar uma ação que liga o Burger King ao evento que é patrocinado pela empresa concorrente o McDonald’s

·        Emboscada por Intrusão: Caracteriza-se pela exposição de marcas, negócios, estabelecimentos, produtos, serviços ou pratica atividade promocional, atraindo de qualquer forma a atenção pública nos Locais Oficiais dos Eventos, com o fim de obter vantagem econômica ou publicitária. Configura a presença promocional em local próximo onde será realizado o evento esportivo, embora sem fazer referência específica ao evento em si, com o objetivo de aproveitar a atenção do público de seu entorno. Temos como exemplo:

 

Embora solicitado pela Associação de Tênis dos Estados Unidos (USTA) a propagandas veiculadas pela cervejaria belga Stella Artois nas proximidades de Flushing Meadows, onde aconteceu o Aberto dos EUA de tênis. Isso porque a empresa patrocinadora do evento é a holandesa Heineken.

 

Conforme é de conhecimento de todos, nos próximos anos o Brasil sediará os maiores eventos esportivos da atualidade, a Copa do Mundo de Futebol 2014 e as Olimpíadas do Rio de Janeiro em 2016. Iniciando nossas considerações a respeito da edição de leis que regulamentem tais eventos, como exigência dos órgãos a eles relacionados, como FIFA e COI, temos que considerar, em um primeiro momento, a Lei Geral da Copa (Projeto de Lei 2.330/2011, disponível no site http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=520245) será inicialmente estudada.

Sendo assim, a magnitude dos referidos eventos esportivos geram conflitos entre os direitos de propriedade intelectual dos respectivos organizadores e patrocinadores e a liberdade de iniciativa de terceiros. Evidentemente, tais conflitos ocorrem por meio da prática de Ambush Marketing e, de acordo com o Projeto de Lei mencionado, passará a ser considerado ilícito penal, definido como crime por meio de dois tipos penais.

O primeiro, denominado Marketing de Emboscada por Associação, regrado pelo artigo 18 do referido diploma legal, consiste em “Divulgar marcas, produtos ou serviços, com o fim de alcançar vantagem econômica ou publicitária, por meio de associação direta ou indireta com os Eventos ou Símbolos Oficiais, sem autorização da FIFA ou de pessoa por ela indicada, induzindo terceiros a acreditar que tais marcas, produtos ou serviços são aprovados, autorizados ou endossados pela FIFA”. Tal crime tem pena de “detenção, de três meses a um ano, ou multa”. Sendo que, de acordo com o parágrafo único do artigo 18, “Na mesma pena incorre quem, sem autorização da FIFA ou de pessoa por ela indicada, vincular o uso de ingressos, convites ou qualquer espécie de autorização de acesso aos Eventos a ações de publicidade ou atividades comerciais, com o intuito de obter vantagem econômica”.

O outro tipo penal é o marketing de emboscada por intrusão, que, regulamentado no artigo 19 do referido dispositivo legal, consiste em “Expor marcas, negócios, estabelecimentos, produtos, serviços ou praticar atividade promocional não autorizados pela FIFA ou por pessoa por ela indicada, atraindo de qualquer forma a atenção pública nos Locais Oficiais dos Eventos, com o fim de obter vantagem econômica ou publicitária”.

Salientamos que o referido Projeto de Lei tem atuação não apenas nos Locais Oficiais de Competição, como também “nas suas imediações e principais vias de acesso”, ou seja, em locais públicos. Tal restrição nos leva a questionar sua constitucionalidade, já que nossa Carta Magna estabelece o instituto da livre iniciativa e seus desdobramentos (artigo 170 da CF).

Por outro lado, temos a Lei n° 12.035/09 (disponível no site http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12035.htm) que “Institui o Ato Olímpico, no âmbito da administração pública federal, com a finalidade de assegurar garantias à candidatura da cidade do Rio de Janeiro a sede dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016 e de estabelecer regras especiais para a sua realização, condicionada a aplicação desta Lei à confirmação da escolha da referida cidade pelo Comitê Olímpico Internacional”. Referido dispositivo legal trata do marketing de emboscada nos artigos 6º ao 10º, onde estabelece a atuação das autoridades federais no controle, fiscalização e repressão de atos ilícitos que infrinjam direitos sobre os símbolos relacionados aos Jogos Rio 2016, bem como, suspende, pelo período compreendido entre 5 de julho e 26 de setembro de 2016, os contratos celebrados para utilização de espaços publicitários em aeroportos ou em áreas federais de interesse dos Jogos Rio 2016.

Verificamos, portanto, que o Brasil, prestes a sediar eventos esportivos, está submetido às determinações e exigências dos órgãos oficiais (FIFA e COI) quanto à edição de leis para combater as praticas de marketing de emboscada, tendo, inclusive, mesmo que temporariamente, determinado tais praticas como ilícito penal, sem prejuízo da reparação de danos na esfera cível evidentemente.